با عنوان : جایگاه عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران
در ادامه مطلب می توانید تکه هایی از ابتدای این پایان نامه را بخوانید
و در صورت نیاز به متن کامل آن می توانید از لینک پرداخت و دانلود آنی برای خرید این پایان نامه اقدام نمائید.
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد دامغان
دانشکده حقوق
پایان نامه کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق(M.A)
عنوان
جایگاه عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران
استاد راهنما:
دکتر محمد جواد باقی زاده
استاد مشاور:
دکتر مهدی ذوالفقاری
برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی گردد
تکه هایی از متن به عنوان نمونه : (ممکن می باشد هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود اما در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل می باشد)
چکیده
این رساله با عنوان جایگاه عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران با هدف شناخت عرف و تأثیر آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران صورت پذیرفته می باشد. «عرف عبارت می باشد از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار» این پدیده دارای اصطلاحات و گونههایی مانند عرف عملی، لفظی، عام و خاص و… میباشد و با نام های دیگری مانند سیره، طریقه، ارتکاز عقلا و… به کار میرود.عرف در فقه ودرنزد فقهای امامیه دارای حجیت و اعتبار می باشد اما این اعتبار و حجیت مشروط به ادله و شرایطی مانند ، اطراد، مقارنت، عدم مخالفت با فعل و…» میباشد، عرف با در نظر داشتن نوع کاربرد آن جایگاه متفاوتی دارد و تأثیر مهمی را در استنباط احکام اعمال میکند و در مواردی مانند کشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات و موارد دیگر از علت های مورداستفاده در فقه میباشد. از زمان رواج اسلوب قانون گذاری به سبک اروپاییان در ایران عرف همواره به وجوه مختلفی بر آن اثر نهاده می باشد. این تأثیر به سه ترتیب بوده می باشد. نخست حالتی که قانون گذار بعضی از عرف های موجود را عیناً یا با مختصر تغییر و تصرفی به مصوبات خود وارد کرده و به آن کسوت قانون پوشانده و آن ها را رسمی و مکتوب ساخته می باشد.دوم، حالتی که قانون گذار حکم قانون را به صراحت به عرف معطوف کرده و به این ترتیب ضمن آنکه به آن ارزش و اعتبار قانون را بخشیده و خاصیت انعطاف پذیری و تحول را، که در آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان رخ میدهد، از آن سلب نکرده می باشد.سوم، موردی که عرف به هیچ ترتیب مورد نظر قانون گذار واقع نشده، اما ابهام یا اشکال و یا سکوت قانون و یا کیفیت اجتماعی قضیه به صورتی می باشد که برای حل و فصل آن در دادگاه غیر از استعانت از عرف چاره ای نیست.به گونه کلی از مطالعه مواردی که در قانون مدنی به عرف و عادت رجوع شده، اعتبار و ارزش قانونی عرف به صورتهای مختلف مشهود می باشد.
کلید واژه: عرف، کاربرد عرف، حجیت عرف، فقه، حقوق مدنی.
فهرست
عنوان صفحه
مقدمه
اظهار مسأله…………………………………………………………………………………………….. 1
اهمیت و ضرورت پژوهش…………………………………………………………………………. 2
اهداف پژوهش………………………………………………………………………………………. 3
سؤالهای پژوهش……………………………………………………………………………………. 3
فرضیههای پژوهش…………………………………………………………………………………. 4
روش پژوهش…………………………………………………………………………………………. 4
ساختار پژوهش……………………………………………………………………………………….. 4
1-کلیات………………………………………………………………………………………………. 5
1-1مفهوم شناسی عرف…………………………………………………………………………… 5
1-1-1عرف در لغت و اصلاح………………………………………………………………….. 6
1-1-1-1عرف در لغت…………………………………………………………………………… 6
1-1-1-2 عرف در اصطلاح……………………………………………………………………… 8
1-1-2 عناصر و ارکان عرف…………………………………………………………………… 10
1-1-2-1 عناصر عرف………………………………………………………………………….. 10
1-1-2-2 ارکان عرف……………………………………………………………………………. 10
1-1-2-2-1 رکن مادی…………………………………………………………………………. 11
1-1-2-2-2 رکن معنوی………………………………………………………………………… 12
1-1-2-3 منشأ الزام عرف………………………………………………………………………. 13
1-1-2-3-1 الزام ناشی از قانون………………………………………………………………. 13
1-1-2-3-2 الزام ناشی از اصول حقوقی……………………………………………………. 14
1-1-2-3-3 احساس حقوقی مشترک……………………………………………………….. 14
1-1-2-3-4 طبیعت و نظم اشیاء و امور…………………………………………………….. 14
1-1-2-3-5 عرف فاقد نیروی الزام آور…………………………………………………….. 15
1-1-2-3-6 نظریه اسلام……………………………………………………………………….. 15
1-1-3 واژههای همسو و مرتبط با عرف…………………………………………………….. 16
1-1-3-1 عادت…………………………………………………………………………………… 16
1-1-3-1-1 تعریف لغوی عادت……………………………………………………………… 16
1-1-3-1-2 تعریف اصطلاحی عادت……………………………………………………….. 16
1-1-3-1-3 تفاوت عرف و عادت…………………………………………………………… 17
1-1-3-2 بنای عقلا………………………………………………………………………………. 19
1-1-3-2-1 تعریف بنای عقلا………………………………………………………………… 19
1-1-3-2-2 عناصر بنای عقلا…………………………………………………………………. 19
1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بنای عقلا………………………………………………………. 20
1-1-2-3سیرهی متشرعه………………………………………………………………………… 22
1-1-3-3-1تعریف سیره متشرعه……………………………………………………………… 22
1-1-3-3-2 عرف و سیرهی متشرعه…………………………………………………………. 23
1-1-3-4اجماع……………………………………………………………………………………. 24
1-1-3-4-1 معنای لغوی اجماع………………………………………………………………. 24
1-1-3-4-2 معنای اصطلاحی اجماع………………………………………………………… 24
1-1-3-4-3 تفاوت عرف و اجماع…………………………………………………………… 25
1-1-3-5قانون…………………………………………………………………………………….. 26
1-1-3-5-1 ارتباط عرف و قانون……………………………………………………………… 26
1-1-3-5-2 تعارض عرف و قانون…………………………………………………………… 27
1-1-3-6 عرف و نص………………………………………………………………………….. 28
1-2 گونه شناسی عرف………………………………………………………………………….. 29
1-2-1 عرف به اعتبار سببیت…………………………………………………………………… 30
1-2-1-1 عرف لفظی……………………………………………………………………………. 30
1-2-1-2عرف عملی…………………………………………………………………………….. 31
1-2-2 عرف به اعتبار صدور…………………………………………………………………… 32
1-2-2-1 عرف عام و خاص از دیدگاه فقه………………………………………………… 32
1-2-2-2 عرف عام و خاص از دیدگاه حقوق…………………………………………….. 32
1-2-3 انواع عرف عام و خاص……………………………………………………………….. 34
1-2-3-1 انواع عرف عام……………………………………………………………………….. 34
1-2-3-1-1 عرف به اعتبار زمان و مکان……………………………………………………. 34
1-2-3-1-2 عرف مملکتی……………………………………………………………………… 34
1-2-3-1-3 عرف مذهبی………………………………………………………………………. 34
1-2-3-2 انواع عرف خاص……………………………………………………………………. 35
1-2-3-2-1 عرف به اعتبار زمان و مکان……………………………………………………. 35
1-2-3-2-2 عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن……………………………………………….. 36
1-2-3-2-3 عرف به اعتبار مقدار شیوع……………………………………………………… 36
1-2-3-2-4 عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه………………………………. 37
1-2-3-2-5 عرف به اعتبار مبین حکم یا موضوع بودن………………………………….. 38
1-2-3-2-6 عرف به اعتبار پذیرش یا عدم پذیرش شارع………………………………. 39
1-2-3-2-7 عرف به اعتبار صحت و فساد…………………………………………………. 39
1-2-3-2-8 عرف به اعتبار دقت و تسامح…………………………………………………. 40
2- اعتبار و حجیت عرف……………………………………………………………………. 41
2-1 – ادلهی حجیت عرف…………………………………………………………………….. 41
2-1-1- ادله شرعی………………………………………………………………………………. 41
2-1-1-1 کتاب……………………………………………………………………………………. 41
2-1-1-2 سنت……………………………………………………………………………………. 43
2-1-1-3اجماع……………………………………………………………………………………. 45
2-1-1-4 وجود احکام امضایی……………………………………………………………….. 45
2-1-1-5 سکوت شارع…………………………………………………………………………. 47
2-1-1-6 وحدت روش شارع و عرف………………………………………………………. 47
2-1-2 ادله عقلی…………………………………………………………………………………. 48
2-1-2-1 اتکای به فطرت………………………………………………………………………. 48
2-1-2-2 قاعدهی ملازمه……………………………………………………………………….. 48
2-1-2-3 حفظ نظام……………………………………………………………………………… 49
2-1-2-4 استدلال به سه وجه عقلی………………………………………………………….. 49
2-2 مکاتب حجیت عرف………………………………………………………………………. 50
2-2-1 مکتب حجیت ذاتی…………………………………………………………………….. 50
2-2-2 مکتب عقل……………………………………………………………………………….. 52
2-2-3 مکتب امضا……………………………………………………………………………….. 52
2-2-4 گرایشها و روشهای کشف امضا………………………………………………….. 53
2-2-4-1 گرایش عدم ردع…………………………………………………………………….. 53
2-2-4-2 گرایش عدم ثبوت ردع…………………………………………………………….. 54
2-2-4-3 گرایش سکوت……………………………………………………………………….. 55
2-2-5 تفسیرهای ارائه شده درموردی امضا………………………………………………….. 56
2-3 شرایط حجیت عرف……………………………………………………………………….. 58
2-3-1 شیوع اطمینان آور……………………………………………………………………….. 58
2-3-2 مسامحی نبودن…………………………………………………………………………… 58
2-3-3 مخالفت نداشتن با عقل عملی………………………………………………………… 59
2-3-4 مقارن بودن……………………………………………………………………………….. 59
2-3-5 احراز عدم ردع شارع…………………………………………………………………… 60
2-3-6 عدم تصریح به خلاف………………………………………………………………….. 61
3- اهمیت و کاربرد عرف نزد امامیه…………………………………………………….. 62
3-1-اهمیت و تأثیر عرف در فقه…………………………………………………………….. 62
3-1-1- تاریخچه عرف…………………………………………………………………………. 62
3-1-2-ویژگی های مکتب عرف امامیه……………………………………………………… 64
3-1-2-1- ادبیات فقه…………………………………………………………………………… 64
3-1-2-2- اعتبار عرف………………………………………………………………………….. 65
3-1-2-3- کاربرد عرف………………………………………………………………………… 65
3-1-2-4-دلالت عرف………………………………………………………………………….. 66
3-1-2-5- ردع عرف……………………………………………………………………………. 66
3-1-3- فروعات بحث عرف………………………………………………………………….. 67
3-1-3-1- تغییر عرف…………………………………………………………………………… 67
3-1-3-2- عیوب عرف…………………………………………………………………………. 68
3-1-3-3- احراز و اثبات عرف……………………………………………………………….. 69
3-1-3-4- ناهمگونی عرفها………………………………………………………………….. 70
3-2-کاربرد عرف در فقه و حقوق……………………………………………………………. 72
3-2-1- کاربرد عرف در فقه…………………………………………………………………… 72
3-2-1-1- تشکیل مدلول التزامی……………………………………………………………… 72
3-2-1-2- تعیین حدود موضوع حکم شرعی کلی……………………………………….. 72
3-2-1-3- اثبات تحقق موضوع……………………………………………………………….. 74
3-2-1-4- تغییر موضوع حکم شرعی……………………………………………………….. 74
3-2-1-5- کشف حکم شرعی کلی………………………………………………………….. 75
3-2-2- عرف در دانش حقوق………………………………………………………………… 76
3-2-2-1- جایگاه عرف در حقوق…………………………………………………………… 76
3-2-2-2- عرف در تاریخ و حقوق…………………………………………………………. 76
3-2-2-3- عرف در حقوق نوشته و نانوشته………………………………………………… 77
3-2-2-4- عرف در حقوق عمومی و خصوصی………………………………………….. 78
3-2-2-5- عرف در حقوق جزا………………………………………………………………. 79
3-2-2-6- عرف در حقوق تجارت………………………………………………………….. 79
3-2-2-7- عرف در حقوق داخلی و بین الملل…………………………………………… 80
3-2-3- انعکاس عرف در قانون مدنی ایران……………………………………………….. 80
3-2-3-1- موارد رجوع صریح به عرف…………………………………………………….. 81
3-2-3-2-موارد رجوع ضمنی به عرف……………………………………………………… 87
نتایج…………………………………………………………………………………………………. 92
پیشنهادات………………………………………………………………………………………….. 94
فهرست منابع………………………………………………………………………………………. 95
اظهار مسأله
اجتماعات انسانی همواره با حقوق همراه بوده و حقوق پیش از آنکه قانونگذاری به وجود آید، به صورت روابط ساده بین آدمیان و به گونهی عرف و عادت، بین آنان جریان داشته می باشد، عرف پدیدهای می باشد بر آمده از نیازمندیهای اجتماعی که مردم همواره آن را به گونه مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام میدهند، این پدیدهی اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعدهی حقوقی در آمده می باشد و از نیروی الزام آور بهرهمند میگردد، دارای اصطلاحات و گونههایی می باشد که در فقه و حقوق اسلام به شیوههای گوناگون از آنها نام برده شده می باشد.
عرف با نامهای دیگری مانند سیره، طریقه، ارتکاز عقلا، سیرهی متشرعه و… به کار رفته می باشد، علمای فقه و اصول شیعه با بحث درموردی اعتبار و حجیت عرف و ارائهی دیدگاههای گوناگون درموردی آن توانستهاند در گذر زمان گرایشها و مکتبهایی را درموردی حجیت عرف سامان دهند که امروزه به هنگام مطالعه مکاتب فقه اسلام، از ویژگیهای مکتب عرف شیعه شمرده میگردد، این مکتب دارای قلمروهای کاربردی گوناگونی مانند کشف حکم، تکمیل قانون و… میباشد.
در قانون مدنی ایران در حدود 73 با عرف یا الفاظی مترادف آن استعمال گردیده و قانون معطوف به آنها گشته می باشد، و در صورت عدم وضوح قوانین، به عنوان یک قاعدهی حقوقی مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانون میپردازد.
اهمیت و ضرورت پژوهش
موضوع عرف و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از مهمترین مباحث عصر حاضر محسوب میگردد و در رسانههای عمومی از قبیل مطبوعات مورد بحث و مناقشه بوده و در مورد جایگاه آن در قانونگذاری دیدگاههای متفاوتی مطرح گردیده می باشد.
اهمیت عرف شناسی از آنجا می باشد که بخش عمدهای از متون فقهی، مشتمل بر مفاهیم و معانی عرفی بوده، و بسیاری از مباحث فقهی، در برگیرندهی مسائل و موضوعات عرفی می باشد، و درک صحیح این بخش از مسائل و موضوعات و فهم صحیح آن دسته از متون، به شناخت عرف از زوایای گوناگونی که در دانش فقه مطرح شده، بستگی دارد.
فهم عرفی از عناصری می باشد که در استنباط احکام شرعی موثر می باشد، زیرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شدهاند تا با مردم سخن بگویند و حقایق را برای آنان تبیین نمایند، از این رو فهم ادله شرعی و خطابات دین برای نسلهای بعد متوقف بر این می باشد که آنان عرف زمان صدور را به خوبی درک کنند و خطابات شرعی را بر معانی عرفی همان زمان حمل نمایند.
زیرا تا کنون جایگاه عرف و محدودهی کاربرد آن در دانش فقه به خوبی تبیین نشده می باشد، بحث درموردی آن ضرورت مییابد، زیرا بعضی گرفتار افراط شده و تا پرتگاه عرف مداری فقه پیش رفتهاند و عدهای دچار تفریط شده و تا درهی انکار بر مرجعیت عرف در شناخت مفاهیم و الفاظ سقوط کردهاند.
اهداف پژوهش
اهدافی که در انتخاب موضوع جهت پژوهش و مطالعه مورد نظر بود عبارتند از:
- مطالعه جایگاه و اهمیت عرف در فقه امامیه
- شناخت ماهیت عرف و گونههای مختلف آن
- آشنای با ادله و شرایط حجیت عرف
- شناخت کاربرد عرف در فقه و حقوق
- مطالعه انعکاس عرف در قانون مدنی ایران
سؤالهای پژوهش
سؤال اصلی
عرف در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران از چه جایگاهی برخوردار می باشد؟
سؤالهای فرعی
- عرف و عادت به چه معناست؟
- عرف از چه عناصر و ارکانی تشکیل میگردد؟
- ادله و شرایط حجیت عرف چیست؟
- عرف در فقه و حقوق چه کاربردی دارد؟
- آیا عرف منبع مستقلی برای استنباط احکام فقهی شمرده میگردد؟
فرضیههای پژوهش
- از دیدگاه امامیه عرف به عنوان منبع شناخت احکام شرعی محسوب نمیگردد، بلکه از جهات دیگری که کاشفیت از رأی معصوم داشته باشد، حجیت مییابد.
- عرف در کشف حکم و تکمیل قانون تأثیر بسزایی دارد.
روش پژوهش
عمده روش این پژوهش کتابخانهای بوده که به مطالعه و مطالعه کتابهای موجود در خصوص موضوع پرداخته شده می باشد و ابزار گردآوری اطلاعات به صورت فیش برداری میباشد.
ساختار پژوهش
این نوشتار در سه فصل تنظیم شده می باشد:
فصل اول: کلیات مربوط به ماهیت شناسی عرف، تفاوت آن با مفاهیم مشابه و گونههای عرف.
فصل دوم: ادله، مکاتب و شرایط حجیت عرف.
فصل سوم: اهمیت و تأثیر عرف نزد امامیه و کاربرد آن در فقه و حقوق.
1-کلیات
1-1مفهوم شناسی عرف
دین اسلام و جوهرهی اصلی آن ثابت و لا یتغیر می باشد، اما احکام فقهی آن که بخش عمدهی امور دینی و بیشترین نیازهای مورد ابتلای جوامع مختلف بشری را تشکیل میدهند پویا و انعطاف پذیر می باشد. زیرا جوهرهی دین، حقیقتی مربوط به امور ثابت می باشد و ذاتاً قابل تغییر نیست مثل توحید و نبوت، اما احکام فقهی و عملی دین مربوط به اموری میگردد که ذاتاً ثابت نیستند و احتمال تغییر در آنها هست، دین اسلام دینی می باشد که در ذات خود قواعدی دارد که میتواند با در نظر داشتن نیازها و احتیاجات منطقی بشرها در همهی زمانها و مکانها پاسخگوی عصر جدید باشد، یکی از این قواعد کلی پدیدهای به نام عرف می باشد که میتواند پل ارتباطی بین احکام ثابت دینی و فقه پویا با تغییرات و تحولات اجتماعی باشد.
پس برای شناخت این پدیده لازم می باشد آغاز به مطالعه موارد استعمال لغوی عرف و تعریفهای اصطلاحی آن و سپس ذکر تفاوتهای آن با مفاهیم مشابه پرداخته گردد و در نهایت به اظهار عناصر و ارکان عرف اقدام گردد تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.
1-1-1عرف در لغت و اصطلاح
1-1-1-1عرف در لغت
لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه دادهاند که در ذیل به بعضی از آنها تصریح میگردد:
«تتابع، اتصال و پی در پی بودن»[1]، «قرار، آرامش و سکون»[2]، «معرفت و شناخت»[3]، «امر شناخته شده و متداول بین مردم»[4]، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع»[5]، «خوی و عادت»[6]، «اسم برای اعتراف و اقرار»[7]
بعضی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر می باشد، ابن فارس میگوید:
«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت میکند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.[8]
در همین راستا گفته شده می باشد:
«ریشه و اصل در این ماده بیش از یک معنا نیست و آن در اطلاع و شناخت خصوصیات و آثار چیزی می باشد، شناختی که معروف را از غیر خود جد نماید، از این رو «معرفت» اخص از «علم» می باشد، پس «معروف» به چیزی گفته میگردد که «شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود می باشد.» پیش روی منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول می باشد، و «عرف» به «شیء عیان، بلند و شناخته شده» گویند.»[9]
تعداد صفحه :111
قیمت : چهارده هزار و هفتصد تومان