فرمت ورد: پایان نامه ارشد رشته حقوق با موضوع بررسی و شناسایی نسب در حقوق اسلامی

با عنوان : مطالعه و شناسایی نسب  در حقوق اسلامی

شما می توانید مطالب مشابه این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید 
                   

در ادامه مطلب می توانید تکه هایی از ابتدای این پایان نامه را بخوانید

و در صورت نیاز به متن کامل آن می توانید از لینک پرداخت و دانلود آنی برای خرید این پایان نامه اقدام نمائید.

دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان

پایان نامه ارشد رشته حقوق

با موضوع :

مطالعه و شناسایی نسب  در حقوق اسلامی

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی گردد

تکه هایی از متن به عنوان نمونه : (ممکن می باشد هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود اما در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل می باشد)

چکیده :

با مطالعه تمدن بشری و در نظر داشتن مکاتب مختلف حقوقی به جهت اصل کرامت بشر صرفاً از آن جهت که بشر می باشد و صرفنظر از الحاق واتصاف چنین انسانی به قوم و قبیله ای و نژاد و پدر و مادر خاصی ، ادیان و مکاتب حقوقی به این نتیجه
رسیده اند که مشروع و یا نامشروع بودن نسب صرفاً یک امر اعتباری می باشد و این امر اعتباری فی نفسه ذاته فاقد ارزش می باشد و هیچ امتیازی بین فرزندان مشروع و نامشروع که این هم صرفاً امر اعتباری می باشد وجود ندارد و صرفاً جهت تحکیم روابط خانوادگی که مهمترین سلول جوامع بشری می باشد ادیان و مذاهب مختلف توصیه شدید به تشکیل خانواده وتولید مثل در بنیاد خانواده کرده اند و از جهت همین انگیزه گاهاً در بعضی ادیان و مذاهب ومکاتب حقوقی فرق هایی بین فرزند نامشروع با فرزند مشروع گذارده شده می باشد . قانون مدنی ایران هم در ماده 1167 به پیروی از فقهای امامیه طفل متولد از زنا را ملحق به زانی
نمی داند. مفهوم عدم الحاق آن می باشد که قانون ، نسب طبیعی طفل نامشروع را نادیده می گیرد و آثار قانونی نسب مانند ولایت قهری ، حضانت ، نفقه و ارث را بر آن مترتب نمی کند . خوشبختانه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 617 مورخه 3/4/1376 با اتکا به نظر بعضی از فقهای معاصر در جهت طرفداری از طفل نامشروع و مشخص کردن وضعیت حقوقی این اطفال ، عدم الحاق زنا زاده به زانی را ، حسب ماده 884 قانون مذکور به مورد ارث منحصر نمود و مقرر داشت که بین طفل مشروع و طفل نامشروع ، از جهت حقوق و تکالیف اصولاً تفاوتی وجود ندارد .

واژگان کلیدی : ولد ، نسب ، مشروع ، نامشروع (طبیعی ) ، آثار مالی ، آثار غیر مالی

مقدمه :

یکی از قواعد مسلم و تغییر ناپذیر طبیعت ونظام خلقت درموجودات زنده ، تولید مثل و تکثیر نسل می باشد. توالد و تناسل سبب بقای نسل و دوام نوع جانداران می گردد واگر چنین قانونی در طبیعت حکمفرما نبود از حیوان وانسان اثری بجا نمی ماند و همه موجودات زنده نابود می شدند . توالد و تناسل در بشر ، به ارتباط جنسی زن و مرد بستگی دارد که از آن اولاد به وجودمی آید و سپس بحث نسب این طفل متولد شده مطرح میشود که ممکن می باشد مشروع یا نامشروع باشد .

در بشر غرایز شهوانی و امیال جنسی ، بر عکس حیوانات ، با عقل و اراده در هم آمیخته و باعث میشود امیال جنسی در مجرای صحیح خود قرار گیرد و خانواده را به وجودآورد. خانواده اولین سلول جامعه می باشد که خود از ازدواج زن و مرد تشکیل می گردد . از این ازدواج فرزندانی به وجودمی آیند ؛ فرزندان ناشی از ازدواج شرعی وقانونی منتسب به والدین خود هستند ودارای کلیه حقوق و تکالیف قانونی می باشند . حال ممکن می باشد در خارج از خانواده و بر اثر ارتباط نامشروع ، طفلی متولد گردد . طفل متولد شده از این طریق ، در لغت فرزند نامیده میشود . اما بحث اصلی در ارتباط با نسب چنین طفلی می باشد که به این طفل ، طفل طبیعی و نسب ناشی از آنرا، نسب طبیعی می نامند . شناسایی چنین نسبی ، ممکن می باشد باعث هرج و مرج جامعه وتضعیف بنیان خانواده و از بین رفتن حریم ها گردد و مخالف نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد .پیش روی ، عدم شناسایی آن، باعث از بین رفتن حقوق طفل طبیعی که بر اثر هوسبازی یا هر عامل دیگری توسط افرادی غیر از طفل طبیعی به وجودآمده و خود دربوجود آمدنش هیچ دخالتی نداشته می باشد می گردد . در بسیاری از نظام های حقوقی جهان، بین حقوق و تکالیف طفل متولد از ارتباط ی جنسی نامشروع و طفل متولد از ارتباط جنسی مشروع تفاوت هایی قایل شده اند .در سیستم حقوقی ایران که بر گرفته از شرع انور اسلام وقواعد فقه امامیه می باشد ، نیز این تفاوت ها موجود و دارای آثار متعدد حقوقی می باشد . اما همانگونه که می دانیم ، حقوق تنها در مواد قانون اختصار نمی گردد و آن چه در قانون بعنوان حقوق و تکالیف اشخاص آمده می باشد ، در واقع تمام آن چیزی نیست که اشخاص می توانند بر عهده بگیرند یا مستحق آن می باشند وبه همین جهت می باشد که قانون ما نیز در جاهای مختلف ، دادرس را در مقام رفع تنازع ، در صورت نقص یا عدم متن قانونی ، به رجوع به منابع فقهی و

فتاوی معتبر ، رهنمون می سازد .[1] طبق اصل 12 قانون اساسی و ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه

ایرانیان غیر شیعه ، نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه ، محاکم بایستی قواعد و عادات مسلمه متد اوله در مذهب آنان را غیر از در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد رعایت نمایند و همانگونه که می دانیم حداقل یک چهارم جمعیت کشور مسلمانان اهل سنت هستند.

با در نظر داشتن مطالب فوق کوشش ما در این پژوهش بر آن می باشد که علاوه بر مراجعه به متون قانونی و تحقیقات ونوشتارهای نویسندگان حقوقی ، تا حد امکان مسایل مختلف فقهی و حقوقی نسب مشروع و طبیعی (نامشروع) را از لابه لای کتب فقهی و فتاوی معتبر موجود، استخراج نماییم و مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم .

پس جهت مطالعه تمام جوانب نسب مشروع و نسب طبیعی در بخش اول این پژوهش به شناسایی نسب می پردازیم که شامل دو فصل می باشد . در فصل اول تعریف و ماهیت نسب و در فصل دوم اقسام نسب مورد مطالعه قرار خواهد گرفت و در بخش دوم آثار واحکام نسب شامل دو فصل ، فصل اول آثار و احکام نسب مشروع و فصل دوم آثار و احکام نسب طبیعی را مورد بحث و مطالعه قرار می دهیم .

روش پژوهش :

روش پژوهش به صورت استدلالی و تحلیلی و کتابخانه ای می باشد و در پژوهش کوشش شده که با بهره گیری از روش های فقهی وشیوه های متداول در استنباط و استخراج احکام ، حکم شرعی موضوع استنباط گردد و همچنین به قانون رجوع شده و حکم موضوع را با بهره گیری از قوانین موجود بخصوص قانون مدنی که از نظریه معروف فقها تبعیت کرده بدست آورده، و در عین حال نظریه فقیهان هم آورده شده می باشد .

هدف پژوهش :

این پژوهش هم هدف علمی دارد و هم کاربردی و مورد ابتلاء جامعه خصوصاً محاکم قضائی و اداری می باشد وچون قانونگذار درخصوص موضوع پژوهش به بسیاری از سؤالات پاسخ نداده و احکام آنها را اظهار نکرده لذا انجام پژوهش را ضروری کرده می باشد .

فرضیه ها :

1-احکام نسب طبیعی مثل نسب مشروع می باشد مگر اینکه بر تفاوت آن نصی وجود داشته باشد.

2-اصل بر اختلاف احکام نسب مشروع ونسب طبیعی می باشد و موارد اتحاد احتیاج به نص دارد .

3-درصورت تعارض بین نسب طبیعی و نسب مشروع تقدم با نسب طبیعی می باشد.

4-درصورت تعارض بین نسب طبیعی و نسب مشروع تقدم با نسب مشروع می باشد و احکام نسب مشروع در موارد تعارض بار می گردد.

معضلات و موانع پژوهش :

هر تحقیقی با در نظر داشتن عمق مطالب ، دارای یکسری معضلات و موانع می باشد لذا این پژوهش نیز از این قاعده کلی مستثنی نبوده و دارای یکسری معضلات و موانع می باشد که مهمترین آنها عبارتند از: عدم همکاری بعضی از کتابخانه ها ، در اختیار نداشتن بعضی از منابع واینکه اکثر منابع عربی بوده و نیاز به ترجمه داشته و در ترجمه ممکن می باشد مقصود کامل نویسنده ی متن اظهار نشود.

پیشینه پژوهش :

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را در شماره بندی انتهای صفحه بخوانید              

درخصوص نسب طبیعی و نسب مشروع تحقیقات زیادی انجام شده لیکن تحقیقی تطبیقی بین فقه اهل سنت و فقه امامیه نظاره نشده و بنظر می رسد که این پژوهش کار جدیدی باشد و از طرفی درخصوص تعارض بین نسب طبیعی ونسب مشروع واحکام آنها تحقیقی نظاره نشده می باشد .

بخش اول: شناسایی نسب

درجهان حقوق ، وجود و اثبات حق با هم رابطة نزدیک دارد. به ویژه ، در امور پنهانی که در دیدگاه عمومی رخ نمی دهد و تنها دو طرف دعوا از حقیقت آگاهی دارند، این ارتباط آشکارتر به چشم می خورد. نسب نیز یکی از این امور می باشد . حال سؤال این می باشد که نسب یعنی چه ؟ شناسایی نسب ، موضوع این بخش را تشکیل
می دهد که در فصل اول تعریف و ماهیت نسب و در فصل دوم اقسام نسب را مطالعه می نماییم .

فصل اول :تعریف وماهیت نسب

در قانون مدنی ایران نسب ،تعریف نشده و ماهیت آن اظهار نگردیده، اما علمای حقوق کوشش کرده اند که سکوت قانونگذار را جبران نمایند .لذا در محبث اول تعریف نسب و در مبحث دوم ماهیت نسب را مطالعه خواهیم نمود.

مبحث اول :تعریف نسب

نسب در لغت به معنی نژاد واصل و خویشاوندی می باشد .[2]

قانون مدنی نسب را تعریف نکرده ، لیکن باب اول از کتاب هشتم جلد دوم (مواد 1158تا 1167) را به عنوان « درنسب » به آن اختصاص داده می باشد .

علمای حقوق نیز تعاریف تقریباً مشابهی را برای نسب ارائه داده اند بعضی از حقوقدانان نسب را چنین تعریف نموده اند .« نسب عبارت می باشد از ارتباط ای خویشاوندی بین دو نفر که یکی از نسل دیگری یا هر دو از نسل شخص ثالثی باشند. » [3] و به تعبیر دیگر « نسب علاقه ای می باشد بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالثی حادث می گردد.»[4] و همچنین «نسب ارتباط خونی وحقوقی می باشد که پدر و

مادر را به فرزندان آنان مربوط می کند.» [5]

یکی دیگر از علمای حقوق اظهار می نماید: « نسب به معنی قرابت وخویشاوندی می باشد و امری می باشد که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید . از این امر ارتباط طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد.»[6]

البته اکثر اختلاف نظرها درتعریف نسب در معنای عام آن می باشد . نسب در معنی عام مترادف با قرابت نسبی می باشد و ارتباط طبیعی و خونی بین کلیه خویشاوندان نسبی خط مستقیم با خط اطراف را در بر می گیرد. اما نسب به معنی خاص عبارت می باشد از ارتباط پدر و فرزندی یا مادر فرزندی و به دیگر سخن، ارتباط طبیعی و خونی میان دو نفر می باشد که یکی بطورمستقیم (بدون واسطه) از صلب یا بطن دیگری به دنیا آمده می باشد .[7]

اما بعضی نسب را عرفاً ولغتاً ارتباط ای می دانند اعتباری که از پیدایش یک بشر از نطفه بشر دیگری انتزاع می گردد .[8]

درفقه هم فقیهان تعریف جامع وکاملی از نسب ارائه نکرده اند و حتی به ندرت بعضی از فقیهان نسب را تعریف کرده اند .

مرحوم صاحب جواهر در تعریف نسب می گوید: « هواتصال بالولاده بانتهاء احد هما الی الآخر کالأب و الابن أو بانتها ئهما الی ثالث .»[9] یعنی نسب عبارت از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث (مانند منتهی شدن دو برادر به پدر)

مبحث دوم : ماهیت نسب

همانگونه که در مبحث اول اظهار گردید، از نسب تعاریف کم و بیش مشابهی ارائه شده می باشد. در تعاریف مذکور نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد اظهار کرده اند اما مشخص نکرده اند که این امر ، یک ارتباط اعتباری و قراردادی می باشد یا تکوینی و واقعی . به بیانی دیگر تعاریفی که حقوقدانان از نسب ارائه
کرده اند هیچ کدام حقیقت و ماهیت نسب را اظهار نکرده اند که چرا به وسیله ولادت یا ارتباط طبیعی ، فرزند به پدر و مادر منتسب میشود و ملاک این کار چیست ، آیا این ملاک ناشی از اعتبار و قرارداد می باشد تا قابل تغییر به وسیله قانونگذار باشد یا اینکه این ملاک ، تکوینی و واقعی می باشد و چاره ای نیست و قابل نفی و اثبات بوسیله هیچ کس نیست و فقط بعضی از آثار جزئی آن به خاطر بعضی مصالح ضروری بوسیله قانونگذار به ندرت قابل تغییر می باشد .[10]

علت این تفاوت آن می باشد که اگر ماهیت نسب را ارتباط ای اعتباری و قراردادی بدانیم ، آن گاه چگونگی احراز وجود این ارتباط و آثاری که از وجود آن ایجاد می گردد، بی شک تابع همان قراردادی می باشد که بر اساس آن نهادی به نام نسب را اعتبار کرده ایم . حال آنکه درصورتی که ماهیت نسب را امری تکوینی و واقعی بدانیم، با پدیده ای عینی وخارجی روبرو هستیم که بلکه ملزم به انطباق نظرات خود با این امر واقعی و ترتب آثار متناسب با ذات این امر تکوینی می باشیم . بعضی از پژوهشگران [11]عقیده دارند که ماهیت نسب از سوی شارع یاقانونگذار تعریف نشده وبنابراین مقنن دررابطه با حقیقت وماهیت نسب از عرف پیروی می کند . به بیانی دیگر ، این دسته از پژوهشگران عقیده دارند با آن که نسب را نمی توان امری دارای ماهیت اعتباری محض و فاقد هر گونه وجود حقیقی دانست، اما درهر حال در مورد نسب ، به اصطلاح اصولی حقیقت شرعیه ای وجود ندارد. [12]پس نظر، نسب در شرع وقانون دارای ماهیت و واقعیت اعتباری می باشد و شرع هر آن چیز که را که عرف منشأ اعتبار ارتباط ی نسبی بداند ، به عنوان منشأ ایجاد این ارتباط می پذیرد.این عده نسب پدری را به گونه جداگانه از نسب مادری مورد بحث قرار می دهند. به نظر این عده زیرا از نظر پزشکی منشأ پیدایش و ماده ی سازنده ی جنین از طرف جنس مذکر (پدر) همان اسپرم موجود در منی مرد می باشد ، پس عرف نیز معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو بشر را پیدایش یکی ازدیگری می داند و این امر واقعی وتکوینی را نسب
می نامند. مستند روایی و قرآنی این افراد نیز، آیاتی نظیر آیه 54 سوره مبارکه فرقان می باشد که میفرماید: « وهو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً وصهراً …» بر اساس این نظریه ، این اعتبار عرف ، منشأ واقعی دارد . یعنی به رغم آن که ماهیت وحقیقت نسب امری اعتباری می باشد ، اما این اعتبار از یک امر واقعی و تکوینی منشأ گرفته می باشد . در اصطلاح به چنین امور اعتباری که خود از واقعیت یا واقعیت هایی نشأت می گیرند، اعتبارات نفس الامری می گویند . پس به نظر این عده ، نسب ازاعتبارات نفس الامری می باشد.[13] این پژوهشگران در مورد منشأ انتساب فرزند به مادر نیز همین شیوه استدلال را به کار می برند، با این تفاوت که درمعیار پیدایش فرزند از ناحیه مادر میان طرفداران این نظریه اختلاف هست . عده ای [14]عقیده دارند که ملاک انتساب فرزند به مادر «زاییدن » می باشد . این گروه عقیده دارند : در لغت و همین گونه در عرف ، مادر یا والده به شخصی اطلاق میشود که کسی را می زاید ودیگری از او متولد می گردد ، پس زنی که کودکی راحمل کرده و سپس او را زاییده می باشد، مادر آن کودک می باشد. این گروه نیز ، به آیاتی همچون آیه 2 سوره مبارکه مجادله که می فرماید: « ان امهاتهم اللاتی ولدنهم …» و آیات 14 سوره مبارکه لقمان ،15 سوره مبارکه احقاف و 78 سوره مبارکه نحل که مضامین مشابهی دارند استناد می نمایند . بر این نظریه انتقاداتی نیز وارد شده می باشد ، مانند آن که استناد به آیه 2 سوره مبارکه مجادله وافی به مقصود نیست .زیرا، اولاً آیه اطلاق ندارد، بلکه درمقام رد پندار کسانی می باشد که گمان میکردند به صرف ظهار، زنانشان مانند مادرانشان می شوند ودر نتیجه بر آنان حرام ابدی میشوند ،پس درمقام اظهار مفهوم شرعی «ام » نبوده و مقدمات حکمت از جهت اخذ اطلاق تمام نیست .[15] ثانیاً این که خداوند در این آیه مادر را کسی معرفی کرده می باشد که بچه می زاید ، منافاتی ندارد با این که غیر او نیز مادر باشد ، مانند مادر رضاعی که در آیه 23 سوره مبارکه نساء می فرماید : «و امهاتکم اللاتی ارضعنکم ….» وبنابراین صراحتاً زنی که طفلی به دنیا نیاورده می باشد را مادر نامیده می باشد.[16] ثالثاً کلمه «ولدن» دراین آیه به معنای زایمان نیست . زیرا درکتاب و سنت هر جا سخن از زایمان آمده می باشد با عبارت « وضع» اظهار شده می باشد .

بعضی از فقهای طرفدار نظریه ی اعتبار نفس الامری بودن نسب ، ملاک انتساب فرزند به مادر را پیدایش فرزند از تخمک زن می دانند.[17] پس نظر ، ملاک مادر بودن در نظر عرف همانند ملاک پدر بودن می باشد ، عرف زنی را که در نخستین مرحله ی آفرینش و ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد ، به عنوان مادر تلقی می کند و او کسی غیر از صاحب تخمک نیست ؛ تغذیه این کودک از رحم که پس از این مرحله انجام می شود، تنها سبب رشد کودک می گردد وهیچ تأثیر دیگری نمی تواند داشته باشد و این امر هم دلیل نمی گردد که کودک از حالت فرزند بودن برای صاحبان اسپرم و تخمک بیرون بیاید .استناد قرآنی این افراد نیز به آیه 2 سوره مبارکه
« بشر» می باشد که می فرماید :« انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج».

بعضی از حقوقدانان [18]طرفدار نظریه ی اعتبار نفس الامری بودن نسب عقیده دارند صاحب رحم و صاحب تخمک به صورت همزمان وتوأمان به عنوان مادران شرعی طفل هستند. زیرا از یک طرف نمی توان هم از لحاظ ژنتیکی و طبیعی و هم از لحاظ اخلاقی و عرفی ، طفل را ملحق به زن صاحب تخمک ندانست و هم از طرف دیگرنمی توان تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماه ها در درون او و همچون جزیی ازپیکر او رشد کرده و شکل گرفته می باشد را بی اثر دانست. به هر حال طرفداران هر سه نظریه فوق ، قایل به ماهیت اعتباری نفس الامری نسب هستند واختلاف نظر آنان ، پیرامون چگونگی انتساب فرزند به مادر ، اختلافی در چگونگی استنباط و تلقی عرف ازاین امر می باشد .

پیش روی این عده ، بعضی دیگر از حقوقدانان [19]دیدگاههایی را ابراز داشته اند که از مجموع این دیدگاه ها می توان چنین استنباط نمود که این افراد معتقد به وجود یک حقیقت شرعیه یا متشرعه برای نسب هستند، این عده عقیده دارند نسب یک امر جعلی و قانونی می باشد که به حکم و جعل مقنن وابسته می باشد و هر جا که مقنن نسب را بپذیرد نسب تحقق یافته می باشد .

طرفداران این نظریه ، حکم به قطع نسب در مورد زنا داده اند ونیز رضاع و فراش را مصادیقی از جعل نسب در شرع مقدس اسلام دانسته اند وبدین ترتیب کوشیده اند ، نسب را دارای ماهیتی جعلی و قانونی بدانند.

با دقت در هر یک از موارد فوق می توان به این نتیجه رسید که دردو مورد از موارد فوق نمی توان این امور را جعل نسب دانست . زیرا در ارتباط با رضاع ، این نهاد تنها باعث ایجاد مانع برای نکاح می گردد (مستفاد ازماده 1046 ق . م ) و به موجب حدیث نبوی « یحرم من الرضا ما یحرم من النسب » رضاع باعث نشر حرمت میشود. اما سایر آثار نسب مانند توراث و غیره بر رضاع بار نمی گردد و نمی توان نشر حرمت را به عنوان جعل نسب دانست، بلکه رضاع تنها از حیث مانعیت نکاح درحکم نسب می باشد .

تعداد صفحه :119

قیمت : چهارده هزار و هفتصد تومان

***

—-

پشتیبانی سایت :        ———-        serderehi@gmail.com

در صورتی که مشکلی با پرداخت آنلاین دارید می توانید مبلغ مورد نظر برای هر فایل را کارت به کارت کرده و فایل درخواستی و اطلاعات واریز را به ایمیل ما ارسال کنید تا فایل را از طریق ایمیل دریافت کنید.

***  ***